第一讲  比较宪法导论

一、比较宪法研究和学习的意义

二、重要的比较宪法文献

三、比较宪法研究中的问题与争议

四、比较宪法在实践中的应用举例

一、比较宪法研究和学习的意义（为什么研究比较宪法？）

1、比较宪法是跨区域比较，是一种横向比较，与纵向比较相对（与传统历史研究补充，是一种新角度）

2、在全球化和国际化的当代，比较的目的是为了相互学习，提高竞争力（了解其他国家的政治制度和宪法发展）

3、比较的目的是为了探寻事物发展的规律，就比较宪法而言，探寻宪法的一般规律性（学习其他国家的经验与发展）

二、比较重要的宪法文献

1、亚里士多德：《政治学》《雅典政制》——对于雅典政治制度的研究（民主制，君主制，寡头制）， 亚里士多德主张共和制。同时代有孟子，先师孔子所著春秋亦有比较宪法部分。

2、孟德斯鸠：《论法的精神》——美国的制宪依据。同时代的中国（康乾时代）加紧对法律的控制。

3、詹姆斯·麦迪逊，亚历山大·汉密尔顿  约翰·杰伊：《联邦党人文集》（1787——1788，77篇匿名分别发表在两本杂志上）——论证：美国为什么成立中央集权的联邦制共和国，对于各州的好处，对于人民的保护，权利的分配，总统的选举，权利的制衡。

4、托克维尔：《论美国的民主》——美国的民主是自下而上的自治性民主。

5、王世杰、钱端升：《比较宪法》（1930）20世纪以来中国对于西方包括国内宪法系统分析的专著。（1949年制宪行宪参照系由欧美转向苏联，拨乱反正后恢复对欧美的研究（综合））

6、龚祥瑞：《比较宪法与行政法》（1985）

7、Jackson, Tushnet：《Comparative Constitutional Law》——东西方兼容，23世界宪法也关注，有近期案例进行研究。

8、Tom Gingsberg, Alberto Simpser: 《Constitutions in Authoritarian Regimes》 ——威权体制下的宪法的研究。

三、比较宪法研究中的问题与争议

1、随着宪法数量和相互借鉴的增加，各国宪法之间是趋同还是差异性越来越大？内容趋同，精神极化。

2、宪法是否应该具有核心价值和核心内容？是。立宪主义比较现实，和民主制相对，最低限度的权利必须得到保障，反对道德相对主义。

3、关于宪法、宪政、立宪主义的价值观究竟是西方中心主义还是具有普世价值。具有普世价值，与地域人种等因素没有关系。

四、比较宪法在实践中的应用举例

案例一：堕胎权是非曲直 

1、美国联邦最高法院：怀孕14周前是胚胎，未形成人，母亲可以自己决定是否堕胎。怀孕14周后，由于胚胎已经发育成法律意义上的人，需考虑胎儿的生命权。在母亲考虑到隐私权，生命权时，需要与其他权利，如胎儿的生命权，联邦法律执行权相平衡。

2、加拿大法院：腹中胎儿不是法律意义上的人，只需考虑是否危害女性健康。

3、德国：1975年判决胎儿不是法律意义上的人，母亲可自由决定是否堕胎。1993年重新判决，胎儿属法律意义上的人（有保留：如果胎儿的出生给母亲带来重大安全危害）。

总结与比较：是否容许自由堕胎取决于：1、这个国家法律是否认为胎儿是一个生命？甚至是法律上的人，母亲不具备权利。2、胎儿是生命而非人，回复家条件。3、不认为胎儿是生命，维护女性权利。 

思考：中国堕胎权是否自由？

案例二：焚烧与损毁国旗罪与非罪 

1、美国联邦法院：保护公众言论自由的权利，尽管引发公众复杂情绪，但并未引起骚乱，不构成形式犯罪。

2、香港：公共秩序条款：尽管表达不满，但是超越界限（公共秩序法则）因此判刑。

总结与比较：表达自由的界限和条件。（美国：自由全是绝对，不犯罪。香港：相对主义自由，犯罪）

案例三：中国的制宪 （比较宪法在中国是如何起作用的）

1、清末参照日本明治宪法。《钦定立宪宪法大纲》与明治宪法

2、民国立宪参照系：美国（孙中山宋教仁）和英法（为限制总统扩大总统权力），总统制与内阁制相结合。

3、1949年之后：1954年制宪参考：中华民国：1913天坛宪法，1923曹锟宪法，1946中华民国宪法；苏俄：1918宪法；苏联：1936宪法；法国：1946宪法；罗马尼亚宪法；波兰宪法；德国宪法；捷克宪法等。